Por Mario Melo y Juan Auz
I El Operativo y la Medida Cautelar
El 21 de mayo de 2012, un contingente de 580 militares realizó un operativo en los sitios Los Ajos y San José de Cachaví, en San Lorenzo, norte de la provincia ecuatoriana de Esmeraldas , para el desalojo de mineros ilegales que venían realizando su actividad en los ríos del sector, sin contar con concesión ni permisos ambientales, provocando masivos niveles de daño a la Naturaleza e impactos a la salud de la población aledaña.
El operativo, que culminó con la inutilización de alrededor de setenta retroexcavadoras mediante el uso de explosivos en sus mecanismos internos , fue realizado en cumplimiento a la Medida Cautelar No. 0016-2011 solicitada por el Ministro del Interior y dictada el 19 de mayo de 2011 por el Juez Vigésimo Segundo de Garantías Penales de Pichincha, para “LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA CIUDADANÍA”, como reza la providencia respectiva.
La noticia, que fue ampliamente difundida y comentada por la prensa nacional, merece una positiva valoración por dos razones:
1. Porque el Estado al fin muestra interés y decisión para combatir la minería ilegal que desde hace varios años arrasa con ríos de las regiones Costa y Amazonía, a los cuales ingresan mineros arbitrariamente, para realizar su actividad ilícita y antitécnica, removiendo mediante costosa maquinaria pesada el material de los cauces, destruyendo las orillas, contaminando las aguas con el uso de sustancias tóxicas y generando a su alrededor entornos de violencia y corrupción a los que a menudo son empujados pobladores locales por la pobreza y el abandono.
2. Porque los Derechos de la Naturaleza que fueron reconocidos en la Constitución del 2008, empiezan a ser efectivos en la medida de que sirven a las autoridades para adoptar medidas que lleven a generar un ambiente de mayor respeto hacia la Pachamama y los ecosistemas.
Consideramos que está fuera de discusión que las autoridades del Ejecutivo no solo tienen la facultad sino el deber de, amparados en el marco constitucional vigente, tomar las acciones necesarias para proteger el patrimonio natural del país. (Artículo 3, 7 de la Constitución). Es también indiscutible que los derechos de la Naturaleza consagrados en el Art. 71 y siguientes de la Carta Fundamental son plenamente justiciables y que el propio Artículo 73 dispone que el Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Consecuentemente, el Ministro del Interior actuó apropiadamente al acudir ante un Juez para que dicte Medidas Cautelares a fin de proteger los Derechos de la Naturaleza. El problema y los cuestionamientos surgen cuando la medida que específicamente solicita el Ministro y que es ordenada por el Juez consiste en “la destrucción de todos los elementos, artefactos, herramientas y demás utensilios que constituyan un grave peligro para la naturaleza y que se encuentran en los sitios donde se produce la afectación ambiental nociva”. (Providencia de 19 de mayo de 2011, Juez Vigésimo segundo de Garantías Penales de Pichincha)
II La medida cautelar y la restricción del derecho a la propiedad
Cuando el juez dispone mediante medida cautelar que se destruyan “elementos, artefactos, herramientas y demás utensilios” está restringiendo el goce del derecho constitucional a la propiedad de todas aquellas personas que, siendo titulares de esos bienes, los utilizaban en las labores de minería ilegal. Que se restrinja un derecho en razón de proteger otros derechos en una situación determinada, no es una cosa rara en el ámbito jurídico.
Para que el ejercicio de un derecho pueda limitarse (en este caso el derecho a la propiedad de la maquinaria de quienes operaban en la zona del operativo) la resolución del juez que dictó la medida cautelar tuvo que perseguir un fin legítimo y haber sido motivada en función de tres principios acatados en sentido estricto: el de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad .
La adecuación o idoneidad implica limitar el derecho fundamental como única forma para alcanzar un determinado propósito, el cual debe ser, además, constitucionalmente lícito. Para ser idónea, la medida restrictiva debe servir para limitar el derecho por la razón que justifica la existencia del límite. En el caso concreto, el juez limita el derecho a la propiedad al destruir el objeto en el que recae, por lo que el derecho en sí mismo ya dejaría de ser útil si el objeto desaparece o es significativamente deteriorado. Por tanto la aplicación de la medida ordenada podría ser cuestionable, sobre todo si pudieren haber habido otras medidas alternativas que si bien limiten el derecho a la propiedad, lo hubieren hecho de manera temporal, como por ejemplo incautar el bien, retirarlo del lugar, resguardarlo con personal de la fuerza pública, sin que se llegue a un menoscabo total y definitivo del derecho.
Así mismo, el principio de necesidad o intervención mínima, que consiste en que
“la medida limitativa debe ser necesaria e imprescindible para alcanzar el fin perseguido con el límite, en el sentido, de que no debe existir otro medio menos onerosos para lograrlo. La medida restrictiva no sólo debe ser idónea material y funcionalmente para limitar el derecho en razón de su fundamento; además, de entre las posibles maneras de imponer la medida restrictiva, sólo cabe elegir la forma o el medio que resulte menos gravosa para alcanzar aquella finalidad” .
En ese sentido, el juez tuvo que haber justificado el porqué otras medidas podrían haber resultado más gravosas que la aplicada, con el fin de dar sustento a una intervención violenta.
Por último la proporcionalidad es la necesidad de probar que el daño es real y efectivo, y no sólo una sospecha o presunción, es decir, que hubo un riesgo cierto y actual y no tan sólo un riesgo futuro e hipotético de lesión del bien o derecho que se desea proteger con el límite impuesto al derecho fundamental. Por tanto en este caso, sí existen documentos que demuestran el daño actual, que vulnera evidentemente derechos reconocidos constitucionalmente, y si bien la medida efectivamente detuvo la violación a los derechos de la naturaleza, la gravedad de la medida impuesta merecía una amplia y explícita argumentación por parte del Juez que la ordena.
Sin embargo, la Convención Americana de Derechos Humanos es muy explícita al disponer que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. (Art. 30)
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se señala que «la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. (Sentencia caso «Sra. X v. Argentina» del 15 de octubre de 1996).
Tratándose de una medida judicial que implica la restricción radical del goce de un derecho constitucionalmente protegido, la importancia de la motivación por parte del juez es evidente, pues en su razonamiento es donde se debe dilucidar claramente si en la situación sometida a su decisión existen los elementos que justifican una medida que por proteger unos derechos, restrinja el goce de otros de igual rango constitucional.
Incluso la falta de motivación o la motivación defectuosa de una medida limitativa de un derecho constituye una vulneración del mismo, y en tal virtud, tal motivación debe ser expresa, con el fin de que la Corte Constitucional pueda tener los elementos necesarios para determinar la validez o no de aquella medida.
En el presente caso, la medida cautelar, cuya naturaleza es la de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho, se la aplicó en el sentido de restringir el derecho a la propiedad de los mineros, destruyendo su propiedad para que ésta no siga siendo usada para seguir cometiendo violaciones a los derechos de la naturaleza. Ahora, dado que el derecho a la propiedad y el derecho a la naturaleza son imperativos o principios de igual jerarquía dentro del texto constitucional, es responsabilidad del juez que emite el fallo el dilucidar, a través de un ejercicio de ponderación, cuál es el derecho que prima, es decir que se trata de superar los efectos de una colisión de normas constitucionales igualmente legítimas, y ese ejercicio de ponderación, como manifiesta Häberle, citado por Borowski, debe ser “entre el fin de la intervención y la drasticidad de la restricción” (ob. cit.)
El juez, para haber fundamentado su decisión, debió haber motivado su fallo de manera exhaustiva, dejando en claro cuál fue la intención de violentar el derecho a la propiedad de los mineros, es decir haber profundizado sus argumentos valiéndose de varias herramientas de ponderación, y citando la norma legal que lo ampara, tanto como los elementos doctrinales y jurisprudenciales que pudieran dar un mayor sustento a su orden judicial. Es decir razonar de forma muy minuciosa respecto de los fundamentos de hecho y de derecho que fueron presentados por el peticionario de la medida, en este caso el Ministro del Interior, aplicando un procedimiento metodológico estricto.
En conclusión, una buena medida en defensa de los derechos de la Naturaleza que, por la falta de un trabajo serio de argumentación jurídica por parte del juez que la dicta, termina dejándonos un sabor amargo en la boca.
28 de junio de 2011
Nota: para ver el expediente visitar la sección Biblioteca de este blog
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